觀念平台－獨立董事遇到非合意併購怎麼辦？

2020-02-03  04:10  工商時報  駱秉寬  中華獨立董事協會理事長

台灣也是全球最大半導體元件通路商大聯大控股於去（108）年11月12日宣布，將斥資81億元，以每股45.8元「非合意」公開收購亞太區第二大通路商文曄科技流通在外股權5％到30％。大聯大強調是善意的，在推動產業發展，以財務投資考量；文曄則回應，事先不知情，認為一旦大聯大取得三成股權，將躍居第一大股東，掌握董事會席次，可能影響公司經營及對產業傷害，形成四輸局面等。

獨立董事碰到「非合意」併購要如何因應？採「董事會中立主義」的董事會，沒有股東會的授權，是不能採取任何攻擊防禦行動的，又根據我企業併購法第五條第二項規定「公司董事會違反法令、章程或股東會決議處理併購事宜，致公司受有損害時，參與決議之董事，對公司應負賠償之責」，所以，獨立董事對於併購案董事會決議違反相關規定時，有賠償損失的風險。除非對於董事會的決議有當場表示異議，才可以主張免責。

然依照我國公司第202條規定「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」，再加上企業併購法第六條與公開發行公司併購特別委員會設置及相關事項辦法，企業遇到併購應組成併購特別委員會就併購計畫與交易之公平性、合理性進行審議。

故我國公司法及企業併購法均採取「董事會優位主義」，不論是被動型或把關型董事會都無須等股東會授權，可直接對非合意併購案件進行審議，並且根據審議決定直接採取防禦或應變措施。

首先，就併購計畫的公平性及程序而言，本案文曄的獨董們認為公開收購案將造成市場壟斷的疑慮，並認為大聯大收購三成文曄股權應向公平交易委員會及中國國家市場監督管理總局提出申報；雖然大聯大回應公開收購非屬公平法所稱之「結合」，並未達到公平法規定目標公司有表決權股份總數或資本總額三分之一以上的標準毋須申報。然而本件收購案是否屬於公平法所稱的「結合」，是以公平交易委員會的決議為準，文曄向公平會提出釋疑尚稱合理。

其次，就併購交易的公平性而言，文曄獨董認為大聯大的公開收購並不是財務性投資，也認為大聯大長年與文曄高度競爭，若取得文曄三成股權，恐嚴重影響文曄的日常經營；大聯大則提出「5大保證」不推派董事代表、不再加碼、不會與第三方合作表決或召開股東臨時會、不對外徵求委託書以及依法參加股東常會等承諾，希望文曄董事會安心。

但無可否認的，一旦大聯大公開收購三成股權完成，將成為文曄單一最大股東，依照一般商業常理，沒有人會認為是純財務性投資，兩家公司「結合」後市占率大，勢必影響文曄的上下游客戶的策略與布局，當初日月光一發動公開收購併購矽品時，矽品的訂單就受到影響可為前例，文曄獨董主張本次收購案對其日常營運有影響，係屬商業判斷。

第三，就併購價格的合理性而言，文曄獨董提出收購價格偏低，表示每股45.8元公開收購文曄股權價格，低於委請會計師設算的價值區間每股50.48元至53.68元；根據企業併購法第六條第三項規定，特別委員會審議時，應委請外部的獨立專家協助就換股比例或配發股東之現金或其他財產之合理性提供意見，會計師或鑑價師「獨立專家」的專業鑑價完成經審議後，獨董向所有股東提出審議意見，市場接受與否，則由全體股東決定。

故獨立董事所組成的特別委員會或審計委員會在審議併購案件所秉持的原則，第一、依照併購法規、公司章程或股東會決議，第二、保持獨立性，沒有利益衝突，忠實執行業務，第三、盡善良管理人的注意義務，第四、應委請獨立專家提供意見。依照美國商業判斷法則BJR（Business Judjement Rule），董事會（包括獨立董事）對於併購的判斷與決定，若係基於善意且係資訊充足及誠信判斷，合理的相信其所採取的決策對公司有利者，除非資訊不足或惡意決定或利益衝突，否則法院將尊重該商業決策的合法性，不做事後審查，也是採取相同的旨趣。

最後，要注意的是，獨立董事負有業務決策及監督控制的雙重責任，不能成為控制股東的傳聲筒，依照企業併購法第五條規定「公司進行併購時，董事會應為公司之最大利益行之，並應以善良管理人之注意，處理併購事宜」，獨立董事在合意或非合意併購案件，扮演重要關鍵角色，只要資訊充足、沒有利益衝突、秉持公司及股東最大利益，堅守法規及公司治理的立場就無懼無畏了！